În ultimele luni, discursul public a fost dominat de taxe și impozite. De justificări ale statului față de stat. De explicații tehnice pentru decizii care privesc colectarea, redistribuirea și echilibrul bugetar. Indiferent de poziția fiecăruia, un lucru este clar: statul își exercită voința într-un cadru de autoritate, prin norme imperative, aplicabile unilateral.

Această realitate este adesea proiectată, aproape reflex, și asupra achizițiilor publice. În mod greșit.

Pentru că, spre deosebire de fiscalitate, achizițiile publice nu sunt expresia unei voințe de putere, ci a unei voințe de a contracta.

Statul ca autoritate și statul ca parte contractuală

Când stabilește taxe și impozite, statul acționează în virtutea suveranității sale. Voința sa este normativă, impusă, generală. Nu se negociază și nu se întâlnește cu o voință echivalentă, ci se aplică.

În achizițiile publice, însă, statul nu mai este doar autoritate. Devine parte contractuală. Chiar dacă într-un regim juridic special, chiar dacă înconjurat de reguli stricte, el nu poate pretinde o poziție de superioritate față de operatorul economic.

Achiziția publică nu este un act de comandă, ci un proces prin care statul își formează și declară voința de a intra într-un raport contractual.

Formarea voinței în achizițiile publice

Voința autorității contractante nu apare odată cu publicarea procedurii. Ea se formează anterior:

  • prin identificarea unei nevoi reale,
  • prin decizia de a o satisface prin contract,
  • prin asumarea unui anumit tip de obiect, condiții și riscuri.

Acest proces este intern, administrativ, dar efectele lui sunt eminamente juridice. Pentru că ceea ce urmează nu este exercitarea autorității, ci declararea unei voințe contractuale.

Iar această declarare trebuie să fie clară, coerentă și completă.

Declararea voinței și caracterul ad probationem al contractului

Contractul de achiziție publică este un contract ad probationem. Nu pentru că voința nu ar exista fără forma scrisă, ci pentru că doar voința declarată produce efecte juridice opozabile.

În achiziții publice:

  • documentația de atribuire,
  • clauzele contractuale,
  • criteriile de evaluare,
  • răspunsurile la clarificări,
  • nu sunt simple instrumente tehnice. Ele sunt forme de declarare a voinței autorității.

Intenția nedeclarată nu contează. Raționamentul intern nepublicat nu produce efecte. Corectarea ulterioară a unei voințe prost declarate nu este un drept, ci un risc.

De ce autoritatea nu este „deasupra” operatorului economic

Operatorul economic nu este un executant al unei decizii administrative. Este partea care răspunde unei voințe declarate și își exprimă, la rândul ei, consimțământul prin ofertă.

De aceea:

  • autoritatea nu este într-o poziție de superioritate,
  • dar nici într-una de egalitate informală,
  • ci într-un raport juridic de echilibru normativ, în care fiecare parte este ținută de propria voință declarată.

O documentație ambiguă nu poate fi „interpretată autoritar”. O cerință neclară nu poate fi „lămurită” discreționar. O clauză dezechilibrată nu devine validă prin simpla invocare a interesului public.

Implicațiile reale pentru autorități

Confuzia dintre autoritate și parte contractuală produce efecte concrete:

  • proceduri blocate,
  • contestații,
  • corecții,
  • contracte greu de executat.

Nu pentru că operatorii „forțează sistemul”, ci pentru că voința nu a fost clar formată și corect declarată.

Achizițiile publice nu se repară prin fermitate ulterioară, ci prin claritate inițială.

Concluzie

Taxele și impozitele sunt expresia voinței statului ca autoritate. Achizițiile publice sunt expresia voinței statului ca partener contractual.

A le confunda înseamnă a cere contractelor să funcționeze ca actele normative și operatorilor economici să se comporte ca subiecți pasivi. Or, dreptul achizițiilor publice nu a fost construit pe această logică.

La început de an, miza nu este să fim mai „fervenți” în aplicarea procedurilor, ci mai riguroși în formarea și declararea voinței. Pentru că, în achiziții publice, exact aceasta este diferența dintre autoritate și abuz, dintre interes public și litigiu.

Articol de Ramona Moglan, Fondator Hessen Consulting & Cynex